El plan de América Móvil (AMX) de poner a la venta “ciertos activos” para que se le dejen de aplicar medidas anti monopolio todavía no puede considerarse como un hecho consumado, pues falta la autorización del regulador mexicano para llevarlo a cabo.
El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) no es una oficina de trámites exclusiva para que los agentes económicos preponderantes (AEP) logren quitarse tal denominación y las regulaciones que implica. Su papel es el de un árbitro que debe garantizar que se ofrezcan los servicios que vigila en condiciones de competencia, por lo que el fin último de este organismo es garantizar que la competencia sea viable en un entorno dinámico por naturaleza. De este modo, la tarea que viene para el regulador mexicano no es sólo decidir sobre la preponderancia de AMX, sino del efecto que tendría su propuesta en la competencia.
El plan que AMX anunció el 8 de julio no da al público y al sector en general mucha información, pues el comunicado sólo señala que se pondrán a la venta “ciertos activos” a favor de un operador independiente, y que esta venta está sujeta a que Telmex y Telcel dejen de ser preponderantes. Además, se separarán las radiobases de Telcel con su infraestructura pasiva asociada y Telmex renunciaría a la opción de compra del 51% de Dish México.
El IFT ha descartado que este proceso se vaya a realizar en fast track y que tiene etapas de análisis que deben agotarse primero para aprobarlo. Se debe tener en cuenta que el Instituto debe evaluar al final de la ruta si el AEP en cuestión redujo su participación a nivel nacional en términos de capacidad y tráfico de sus redes, suscriptores y usuarios, investigar si el agente tiene poder sustancial de mercado en mercados relevantes (telefonía móvil, fija, etc) y determinar si hay condiciones de competencia efectiva por sectores.
El anuncio de AMX nos lleva a reflexionar sobre dos cuestiones: la postura que tomará el IFT ante este plan y la conceptualización de la competencia efectiva para los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión.
El IFT y América Móvil como AEP
La Ley le da facultades al IFT para identificar a los AEP, pero también para declarar la inexistencia de los mismos. Esto no ocurre automáticamente, por lo que la misma legislación le da al Instituto herramientas para regular asimétricamente a las empresas preponderantes o dominantes para “normalizar” los mercados. Se considera que el cumplimiento de estas reglas especiales lleva a mercados competitivos.
De acuerdo con la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), los AEP pueden presentarle al IFT un plan como el de AMX para reducir su participación a nivel nacional por sector (Artículo 276 y Décimo Segundo Transitorio), y el Instituto a su vez deberá analizarlo, aprobarlo en su caso y establecer plazos de ejecución. El éxito de esta medida estaría en lograr que mediante el plan propuesto y las medidas ordenadas por ley para los AEP se logre reducir la participación de estos en los sectores que dominan por debajo del 50% a nivel nacional en términos no sólo de la capacidad de su infraestructura, sino de tráfico en sus redes, suscriptores, usuarios y audiencia.
Lo interesante es que AMX no esperó a que se promulgara la LFTR para enviar al IFT un plan de desincorporación de activos con el que busca que se le deje de considerar como agente preponderante. No obstante, el sujetar la venta de los activos a que se le quite la “etiqueta” de AEP es adelantarse a los tiempos del regulador. De acuerdo con el artículo 276 de esta ley, el IFT primero analizará y evaluará el plan en un plazo de 120 días naturales prorrogables hasta por otros 90.
En este tiempo, el IFT debe determinar si la propuesta reduciría la participación nacional de AMX en el sector de telecomunicaciones por debajo del 50% y que la participación que se le “reste” a AMX se transfiera a otros actores del mercado que no guarden relación con el AEP. Además, en este proceso no se debe afectar la cobertura social existente.
Luego de aprobar el plan, el IFT debe establecer plazos para su ejecución y asegurar que la separación se dio en condiciones satisfactorias para después establecer términos y condiciones para garantizar la “independencia” de esos bienes separados o transferidos desde el AEP a otros jugadores.
Aun y cuando estas condiciones se cumplan, el IFT todavía tiene la capacidad de investigar si el agente económico en cuestión tiene poder sustancial sobre un mercado (dominancia). En caso de que AMX deje de ser preponderante pero tenga poder sustancial en uno de los mercados relevantes, deberá de cumplir con regulación asimétrica.
Hay que resaltar que AMX no requiere dejar de ser considerado como AEP para acceder a servicios convergentes (triple play), pues el IFT puede autorizarle el cambio de concesión si está en cumplimiento de sus obligaciones, así como las disposiciones del plan acordado, por espacio de 18 meses y siempre y cuando no genere efectos adversos a la competencia.
La noción de competencia es lo que nos lleva a la siguiente reflexión sobre el término de la “competencia efectiva”.
El IFT y la competencia efectiva en telecomunicaciones y radiodifusión
La LFTR no da una definición específica de lo que es la “competencia efectiva”. No obstante, el IFT debe anunciar cuándo se presenta esta condición en los sectores y mercados que regula. En términos de cómo está estructurado el marco jurídico, parece ser que cuando no hay agentes económicos preponderantes o con poder sustancial de mercado, es muy probable que ocurra la competencia efectiva.
No debe confundirse el concepto de competencia efectiva con el de la “competencia perfecta”, y en términos muy simples la competencia efectiva puede ser conceptualizada como un punto medio entre la existencia de monopolios y el ideal de la competencia perfecta.
Este concepto proviene del trabajo de John Maurice Clark y del reconocimiento del dinamismo del entorno económico que más bien obliga a pensar en “competencia imperfecta”. Clark en un principio hablaba de workable competition, pero por parecer una definición de un fenómeno estático cambió el concepto al de “competencia efectiva”.
Sin embargo, se puede hablar de una interpretación distinta de competencia viable (workable) y efectiva. Por ejemplo, William G. Shepherd (2000) establecía en un paper sobre el mercado de larga distancia de Estados Unidos y la propuesta de fusión entre MCI Worldcom y Sprint que la competencia efectiva requería para este caso los siguientes factores mínimos:
- Cinco firmas capaces de ejercer presión mutua y que se eviten escenarios de coordinación y colusión entre algunas de ellas.
- Ausencia de un operador dominante en el mercado.
- Barreras de entrada y salida razonablemente bajas en los segmentos del mercado para los operadores.
Si analizamos el escenario mexicano, difícilmente el IFT podría declarar “competencia efectiva” bajo estos criterios de Shepherd, por poner un ejemplo, puesto que el instrumento de la preponderancia no es suficiente para atraer por sí solos a operadores de redes de telecomunicaciones que compitan a nivel nacional como se describe. Sin embargo, la regulación asimétrica sí puede ser un factor para eliminar la presencia de un operador dominante por sector o mercados relevantes y reducir las barreras de acceso a insumos esenciales para la operación de servicios (como la red del AEP en telecomunicaciones).
El IFT podría generar sus criterios para determinar cuándo o por qué se dice que existe o no un escenario de competencia efectiva. Sin embargo, el Instituto podría recurrir a criterios de competencia viable para establecer nociones mínimas o generales que puedan ser observadas en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión y sus mercados relevantes, y que en todo caso deberían reflejar el efecto de las herramientas con las que dispone para regular asimétricamente a las firmas. Un ejemplo lo brinda la jurisprudencia en el contexto de la Comunidad Europea para competencia viable:
- Condiciones para que exista competencia entre varios operadores.
- Que no resulte imposible la entrada de otros competidores a los mercados.
A esto, el IFT podría agregar condiciones que derivan de sus atribuciones, como la ausencia de firmas preponderantes o dominantes, ausencia de colusión y la reducción de barreras de entrada que hagan viable la entrada de nuevos operadores o competidores a diferentes segmentos.
Es poco probable que en México veamos a cinco operadores de red compitiendo en los términos que daba por ejemplo Shepherd, pues la misma ley marca el incentivo para las firmas en los sectores: tener menos del 50% de participación. El IFT no puede cambiar este criterio, por lo que deberá enfrentar el escenario con las herramientas que tiene y dejar claro cómo es que el ejercicio de sus atribuciones le permite fomentar competencia en términos mínimos o generales y que están en concordancia con lo que la ley permite y la forma que tomarán los mercados con base en el nuevo marco jurídico.
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